EL DERECHO DE ACCESO A LAS INFORMACIONES PÚBLICAS Y EL ESCRUTINIO PÚBLICO:
LA TRANSPARENCIA COMO INSTRUMENTO DE CONTROL DEMOCRÁTICO

Alfredo Chirino Sánchez
Noviembre 2001

Tanto el escrutinio público de los asuntos estatales como el acceso a las informaciones públicas son palabras clave en la discusión actual sobre el desarrollo de la democracia, y no por casualidad, ya que constituyen una verdadera garantía para alcanzar la transparencia estatal. Ambos conceptos están en una relación biunívoca, lo que significa que una se necesita a la otra para poder cumplir su misión en el Estado de Derecho: no puede haber escrutinio público si no hay acceso a la información. Este acceso es además un requisito indispensable para el ejercicio de otros derechos constitucionales del ciudadano, como lo son, por ejemplo, el ejercicio al voto, el derecho a la libertad de expresión, y, en general, para garantizar el libre desarrollo de la personalidad.

Los derechos constitucionales antes mencionados requieren, cada vez más, de un amplio acceso a todo tipo de informaciones, públicas y privadas, a tal punto que puede llegar a concluirse con algunos autores modernos que el grado de democracia de un país debe medirse ahora con el número y calidad de informaciones que circulan. El valor de la información para garantizar la democracia parece ser un aserto que no se discute. En el contexto del combate de la corrupción, este aserto gana cada vez más en importancia, cuando se comprende que este flagelo solo puede ser contrarrestado con una cultura del escrutinio, de la transparencia y de la responsabilidad, por ende, de una cultura  de la información.

La discusión anglosajona sobre el acceso a las informaciones públicas ha sido ubicada bajo el apelativo “freedom of information” , cual es un concepto que engloba la mayor parte de asuntos que son objeto hoy de reflexión en las legislaciones que se han proyectado para dar cumplimiento a las expectativas de participación y responsabilidad públicas de los ciudadanos.

El documento que aquí se presenta pretende hacer una exposición de las características de la legislación proyectada en Centro América para dar validez a la aspiración democrática de acceso a las informaciones públicas. Por otra parte, pretende plantear la relación existente entre el acceso a las informaciones públicas y la lucha contra la corrupción.

Los países de Centro América, así como muchos otros en América Latina, no cuentan con una legislación especial que garantice el acceso a las informaciones públicas. Al respecto sólo existen unas pocas disposiciones constitucionales que garantizan los ciudadanos acceso a las oficinas públicas en la búsqueda de información y en la obtención de algunos servicios. Tales disposiciones constitucionales requieren, por supuesto, de legislación ordinaria que permita un amplio desarrollo del principio de acceso, leyes que hasta la fecha no se han producido. Más aun, existen una serie de prácticas administrativas que vedan el

acceso a los ciudadanos a muchas informaciones utilizando el fácil expediente de calificar a los datos disponibles en los ficheros como secretos de Estado. Esta práctica, execrable por demás, se ha constituido en un verdadero obstáculo para el desarrollo de una cultura de transparencia y de rendición de cuentas en nuestros países.

El desarrollo de leyes de acceso a la información pública es una característica de los así denominados “estados proactivos” que privilegian de manera especial la transparencia de sus gobiernos y la asunción de responsabilidad por parte de sus ciudadanos. Se estima que más de 20 países cuentan en el mundo con leyes de este tipo (1), ratificando con ello largas tradiciones de apertura y orientación al servicio de los ciudadanos.

Las leyes de acceso a la información pública brindan una garantía de acceso amplia a todos los campos del quehacer público, pero sometido dicho acceso a unas pocas excepciones, las cuales suelen estar referidas o a la protección de ciertos aspectos sensibles de la gestión estatal o a la protección de la privacidad de los ciudadanos.

Otro aspecto que es importante de estas leyes es la consideración del ejercicio directo del ciudadano de este derecho, sin la existencia de intermediarios. Esto último es muy importante, ya que las herramientas propias de las tecnologías de la información y la comunicación permiten un ejercicio directo del acceso a los datos de interés de los ciudadanos, impidiendo que sean otros los que le digan al ciudadano que es lo que la administración pública tiene en sus ficheros y expedientes. Hoy en día el concepto de oficinas públicas virtuales es un paso adelante en el camino hacia una verdadera democracia participativa.

Como puede observarse, una ley de acceso a la información no busca simplemente el acceso a los datos, ni tampoco limitar el tratamiento de los datos que la administración pública debe realizar para cumplir con las funciones que le han sido encomendadas, sino buscar un equilibrio entre los fines estatales y los intereses privados, en una práctica concordancia, que abra nuevas puertas a la participación del ciudadano tanto en el control de las autoridades públicas, como también en la forma en que son resueltos los temas de

gran interés nacional.

Salta a la vista que un acceso a las informaciones públicas permitirá no sólo una mayor transparencia en el funcionamiento de las instituciones, sino también una mayor posibilidad de que los ciudadanos tengan acceso a condiciones mejores para su desarrollo individual y para el ejercicio de sus derechos políticos. Pero también hay que ser conscientes de que eso no justifica que por alcanzar la transparencia de la sociedad, los ciudadanos pierdan la posibilidad de preservar su personalidad del acceso extralimitado y objetivizante del Estado o de los particulares.

Este dilema enfrenta a las sociedades modernas ante una complicadísima y difícil ponderación de intereses, donde entran en juego no sólo las necesidades de información de la sociedad, y la nueva configuración de las relaciones económicas entre los países, sino que habrá de considerarse igualmente el interés del ser humano no sólo a gozar de mayor información en todos los ámbitos del conocimiento y de la cultura ("freedom of information"), como también la necesidad de tutelar a la persona frente al uso desmedido de sus datos personales.

El nuevo papel de la protección de la privacidad, así observado, vendría a constituir un lado de la misma medalla, ya que un ciudadano para poder proteger su intimidad debe informarse acerca de los datos que de su persona existen en los bancos de datos públicos, al mismo tiempo ejerce no sólo un derecho de defensa frente a la Administración,  sino que  ejecuta derechos referidos a su libertad comunicativa y de acción dentro del Estado de Derecho. No obstante, se considera con razón que ubicar muchas disposiciones relacionadas con el derecho de la protección de datos tradicional en una ley de acceso a la información, por la complejidad de la materia, podría sobrecargar el proceso legislativo de aprobación de las mencionadas leyes de acceso. No obstante, la tarea debe ser alcanzar un adecuado equilibrio de ambos derechos y romper los viejos compartimentos estancos en que se desarrollaba la artificial escisión entre lo público y lo privado, entre lo personal y lo colectivo, entre lo íntimo y lo general, para abrir la puerta a la discusión sobre los espacios sociales donde se produce la interacción entre los ciudadanos para el alcance de objetivos comunes, haciendo ejercicio de nuevos matices de la libertad, potenciados por nuevas formas de comunicación.

Esta nueva dimensión de la intimidad se manifiesta prontamente en el desarrollo jurídico de la década de los setenta y los ochenta, bajo la estructura jurídica del derecho a la autodeterminación informativa, con un profundo arraigo en principios tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminación y la democracia, que antes de ser utilizados como puntos de sustentación vacíos y sin contenido, adquieren una nueva perspectiva en el Estado de Derecho.

Es así como resultan, en un principio, como tareas primordiales de este derecho del ciudadano en los momentos primigenios del surgimiento de lo que hoy conocemos como "sociedad informatizada", la conservación de un ideal de ser humano que se iba convirtiendo cada vez más en una irrealidad ante los desarrollos portentosos de la técnica: el deseo de alcanzar su autodeterminación, de lograr una incidencia efectiva en su medio social, sin temor a que su participación social se redujera ante el poder ilimitado puesto en manos de los controladores al contar éstos con sus informaciones más sensibles, y pudiendo utilizarlas en las formas y dimensiones que deseara. Por otra parte, y en extrema relación con este primer objetivo, también se trataba de la tutela de un "valor material" de este ser humano, el cual se iba relativizando cada vez más no sólo por la "movilidad" de su papel a lo interno de la sociedad, como también por la objetivación a la que tiende toda forma tecnocrática de organización.

Los contenidos básicos de una legislación de acceso se encuentran caracterizados, entonces, por lo siguiente:

1.                              Un derecho de acceso a los archivos y expedientes que son mantenidos en forma manual o electrónica por las autoridades, ya sea de los archivos que hayan sido creados por ellos o de aquellos que hayan sido creados con informaciones que provienen de terceros.

2.                              La creación de una cultura de información al público obligando a las administraciones públicas, centrales y descentralizadas, concentradas y desconcentradas, a que publiquen informaciones sobre el tipo de archivos y datos que poseen, sobre las formas de acceso, y sobre las posibilidades de obtener informaciones adicionales que sean de interés para el ciudadano.

3.                              Igualmente que se crean mecanismos de información constante al ciudadano. Las leyes de acceso obligan a las administraciones a hacer uso de los instrumentos  tecnológicos disponibles para facilitar el acceso, aquí la palabra clave más importante es Internet.

4.                              Se establecen plazos de tiempo razonables dentro de los cuales debe ponerse al servicio de los ciudadanos la información solicitada.

5.                              El tema de los costos del acceso suelen ser planteados dentro del principio de gratuidad de los servicios. Sin embargo, si es necesario reproducir los documentos para el solicitante se autoriza el pago de una tasa específica, así como de costos de servicio razonables cuando para obtener los datos que requiere el ciudadano sea necesario hacer una serie de integraciones de archivos que sean muy intensivas en tiempo y en recursos materiales y humanos.

6.                              Se listan una serie de excepciones dentro de las cuales no se pondrá al servicio de los ciudadanos la información solicitada, como cuando los datos puedan perjudicar, por ejemplo, intereses particulares, como sería el caso de la revelación de secretos industriales o información privilegiada, o la seguridad del estado, o la persecución de los delitos o la privacidad de los ciudadanos.

7.                              Las leyes de acceso a la información ponen un especial interés en facilitar el acceso y en no complicar las vías para que los ciudadanos puedan obtener los datos que requieren. Sin embargo, se prevén algunos procesos de impugnación para los casos en que la información no se pone a disposición en el plazo, exigiéndose además la persecución penal y administrativa de los servidores que son omisos en el cumplimiento de sus deberes.

8.                              Se incluyen algunas disposiciones que se refieren a las condiciones especiales de acceso que merecen ser tomadas en cuenta para los medios de comunicación colectiva, que cumplen, a este respecto, un importante papel en las sociedades modernas, dando a conocer hechos sobre los cuales es necesario tomar una posición responsable.

9.                              En la Ley Modelo de Acceso a las Informaciones Públicas -realizada bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos- se hizo especial hincapié en la inclusión de disposiciones para la tutela del derecho de los ciudadanos a su autodeterminación informativa, esto es a controlar quién, cuándo y dónde tienen acceso a sus informaciones personales. Esto último con el objetivo de estimular la discusión nacional en los países de América Central sobre la necesidad de atender los problemas que se pueden presentar en el delicado equilibrio entre este derecho de la sociedad tecnológica y las necesidad de acceso a las informaciones públicas para garantizar las transparencia y la lucha contra la corrupción.

En términos generales las leyes de acceso a la información pública suelen ser un complejo entramado de disposiciones de garantía y de funcionamiento que no sólo dependen de la claridad normativa sino también de la cultura institucional existente, así como también de los recursos existentes para ponerla en efectiva vigencia.

La relación existente entre las leyes de acceso a la información y la lucha contra a corrupción debe haber quedado clara con lo dicho hasta ahora: no es posible luchar contra la corrupción si no existe una cultura e la transparencia, dicha cultura puede empezar a construirse mediante la creación legislativa de un compromiso con los  ciudadanos, rompiendo con largos años de ocultamiento y persecución de todos aquellos que se interesan en los asuntos públicos. No iniciar este camino implica un grave riesgo para las democracias de la región.

Debemos recordar que este tipo de leyes deben luchar contra la tentación enorme de controlar el acceso a las informaciones, una de las formas de defender las condiciones en las que un Estado autoritario logra sus objetivos. Igualmente deben luchar contra una abierta cultura del aislamiento, en la cual se han resguardo por largo tiempo las administraciones, con el fin de evitar “indeseables” intromisiones en asuntos propios de sus gestión.

Los anteriores obstáculos no son más que otras tantas razones para poner en vigencia este tipo de leyes. La experiencia acumulada de los países que las tienen, como los Estados Unidos de América, Dinamarca, Suecia y Australia, demuestra que se puede romper con esas tendencias, generando en los ciudadanos una confianza renovada en sus representantes y les plantea la necesidad de que se interesen por los asuntos públicos que tarde o temprano les afectarán.

(1) Una estimación puede ser consultada en la encuesta realizada por la organización “Privacy International”, disponible en Internet en http://www.privacyinternational.org/issues/foia/foia-survey.html